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Les informations relatives aux enfants dans le divorce par consentement mutuel : quand la mention « le cas échéant » sème le trouble…

Mariage
Publié le 11 février 2019 - Mis à jour le 12 février 2019
Veille juridique

Dans une question écrite posée le 10 mai 2018, le sénateur Emmanuel Capus interroge la Garde des sceaux, ministre de la Justice, sur une divergence d’interprétation, entre les avocats et les notaires, d’un texte de loi relatif au divorce par consentement mutuel (Rép. min., no04908 : JO Sénat, 20 déc. 2018, p. 6632).

La loi no 2016-1547 du 18 novembre 2016 a simplifié la procédure de divorce par consentement mutuel en instituant une procédure par acte sous seing privé contresigné par avocat, l’acte étant déposé au rang des minutes d’un notaire. Cette procédure est rapportée aux articles 229-1 à 229-4 du Code civil.

L’article 229-3 énonce que la convention doit comporter, à peine de nullité, un certain nombre d’éléments, au rang lesquels, au 1° dudit article, « les noms, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage » et – c’est la difficulté rencontrée –, « ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ».

Cette rédaction a suscité l’embarras des avocats et notaires qui n’interprètent pas la formule « le cas échéant » de la même manière. Cette mention laisse-t-elle la possibilité de choisir de compléter ou non ces informations ? Il semble que, du côté des avocats, l’expression soit appliquée dans le sens d’une complète liberté de renseigner les éléments, au point de ne porter aucune indication sur les enfants majeurs. Mais l’Ordre des notaires, devant le risque contentieux post-divorce, fait une lecture bien différente : l’ensemble des indications exigées des parents doit être renseigné de la même façon pour les enfants, y compris celles concernant un enfant majeur.

Dans sa réponse en date du 20 décembre 2018, le ministère de la Justice précise que la mention « le cas échéant » renvoie à la nécessité de détailler les mentions pertinentes lorsque le couple a des enfants, y compris majeurs. Le ministère précise que les informations relatives aux enfants, surtout s’ils sont majeurs, n’ont pas à être exhaustives. La mention de leur existence et de leurs dates de naissance suffit à s’assurer de la composition de la famille et du caractère complet de la convention. Il précise que les informations relatives à la profession, la nationalité ou la date de mariage d’un enfant majeur sont sans conséquences dans le divorce des parents et ne sont donc pas utiles.

L’expression « le cas échéant » suscite bien souvent des interrogations. Pourtant, dans la langue française, elle renvoie sans ambiguïté à la notion d’un événement à intervenir, en l’occurrence dans ce texte de loi, les enfants. Si le couple a eu des enfants, les éléments doivent être renseignés. Le législateur n’avait d’ailleurs pas introduit de nuance entre enfants mineurs ou majeurs. De ce point de vue linguistique, la lecture littérale des notaires était donc correcte.

La réponse du ministère aurait gagné à être plus catégorique. Elle laisse finalement à l’avocat le soin de fixer la pertinence et l’exhaustivité des mentions à porter concernant les enfants, qu’ils soient mineurs ou majeurs.

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